Medidas en materia de Contratación Pública [actualización RDL 11/2020, de 31 de marzo]

MEDIDAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PARA PALIAR LAS CONSECUENCIAS DEL COVID-19.

(Actualizada tras la modificación aprobada en el RDL 11/2020, de 31 de marzo)

El Real Decreto Legislativo 11/2020 de 31 de marzo, ha modificado algunos aspectos de las medidas aprobadas en el artículo 34 del Real Decreto Legislativo 8/2020, de 17 de marzo, relativas a la contratación de las entidades del sector público y de la que informamos en nuestra nota informativa nº 3.

Exponemos a continuación estas medidas, tras las modificaciones introducidas en el mencionado RDL 11/2020, que serán de aplicación a las fundaciones del sector público y aquellas otras fundaciones que tengan la consideración de poder adjudicador no administración no pública,

Previo.- Ámbito objetivo de aplicación. Concreta el RDL 11/2020 que solo tendrán la consideración de contratos públicos, a los efectos de aplicar las medidas previstas en  el artículo 34 del RDL 8/2020 sobre la contratación pública, aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

I.- Medidas aplicables

1º.- Suspensión de contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva cuya ejecución resulte imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo.

• Se elimina la suspensión automática y se incorpora la posibilidad de que la suspensión sea total o parcial, de forma que, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Se entenderá que puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
• El órgano de contratación deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de la suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. La suspensión y la acreditación por parte del contratista se ajustarán a las siguientes reglas:
  • El contratista deberá dirigir la solicitud de aplazamiento al órgano de contratación reflejando las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible, el personal, las dependencias, los vehículos, maquinarias e instalaciones y equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados a otro contrato.
  • El órgano de contratación, en el plazo de cinco días naturales a contar desde la solicitud deberá pronunciarse sobre la imposibilidad de la ejecución del contrato, transcurrido dicho plazo sin notificación expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria

• Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
  • • • 1º.-Gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figura adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución del contrato, durante el periodo de la suspensión.

    El RDL 11/2020 aclara respecto a los gastos salariales.

    – Que dentro que se incluyen dentro de estos gastos salariales los relativos a la cotización a la Seguridad Social.

  • – Que en el caso de que entre el personal adscrito al contrato se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el RDL 10/2020, el abono por la entidad adjudicataria de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
    • 2º.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativa al período de suspensión del contrato.
    • 3º.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
    • 4º.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que haya sido suscrita por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

De acuerdo con la posibilidad de suspensión parcial incorporada por el RDL 11/2020, los daños y perjuicios a abonar en estos casos serán los correspondientes a la parte del contrato suspendida. 

• Será requisito necesario para el reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que el contratista acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:
  • 1º.- Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales a fecha de 14 de marzo de 2020.
  • 2º.- Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 LCSP a fecha de 14 de marzo de 2020
• No será de aplicación a las suspensiones lo dispuesto en el artículo 208.2. a) LCSP 9/2017 ni lo dispuesto en el artículo 220 del RDL 3/2011.
• Los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva que hubieren vencido sin que se hubiera formalizado un nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivado de lo dispuesto en el RD 463/2020 de 14 de marzo, podrá aplicarse lo dispuestos en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017 LCSP, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.

2º.- Contratos de suministros y servicios distintos de los anteriores. Ampliación del plazo inicial o de la prórroga.

• Siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiera uno menor.
• El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo previo informe del responsable del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.
• En estos casos los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite del 10% del precio inicial del contrato, previa acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.

3º.- Contratos de obras

• Los contratos de obra vigentes a fecha 14 de marzo de 2020, siempre y cuando estos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho y hasta que la prestación pueda reanudarse. A estos efectos se entenderá que la prestación pueda reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
• Para acordar la suspensión será requisito necesario que el contratista solicite dicha suspensión mediante escrito dirigido al órgano de contratación indicando: las razones por las que la ejecución ha devenido imposible, el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. El órgano de contratación deberá pronunciarse en el plazo de cinco días naturales, transcurrido dicho plazo sin notificación expresa al contratista, esta deba entenderse desestimatoria.
• No será de aplicación lo dispuesto en el art. 208.2.a) ni en el art. 239 de la LCSP 2017, ni en el art. 231 TRLCSP 2011.
• La suspensión será de aplicación para aquellos contratos de obra en los que, de acuerdo con el programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo y durante el periodo que dure el mismo, y como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por las distintas administraciones públicas, no pueda tener lugar la entrega de la obra. En estos casos, el contratista puede solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial
• • • 2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
    • 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
    • 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.Acordada la suspensión o ampliado el plazo serán indemnizables:
      • • 1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

      Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, son el salario base referido en el art. 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del art. 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del art.  47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.
      En cuanto a los gastos salariales, de conformidad con la aclaración introducida por el RDL 11/2020, debe entenderse incluidos en los mismos los costes de la Seguridad Social.
      Los gastos deben corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude. El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:

  • • Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
    • Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los arts. 216 y 217 LCSP 2017, a fecha 14 de marzo de 2020.

4º.- Contratos de concesión de obras y concesión de servicios.

• • Cuando como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID19 o por las medidas adoptadas por las distintas administraciones públicas para combatirlo se aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar del órgano de contratación el restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
  • Dicho reequilibrio ha de compensar a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de costes soportados, entre los que se consideran los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria durante la duración de la situación creada por el COVID-19.
  • Sólo se procederá a la compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realizad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

 

II. Excepciones a la suspensión o prorroga

Las previsiones indicadas en el apartado I no son de aplicación, en ningún caso, a los siguientes contratos:

1. Los contratos de servicios o suministros sanitarios, farmacéuticos o de otra índole cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
2. Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.

 En el caso de contratos de seguridad y limpieza, se introduce como novedad por el RDL 11/2020 que podrán ser suspendidos cuando los edificios o instalaciones públicas queden cerrados total o parcialmente como consecuencia de la crisis sanitaria deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. 

• En el caso de Fundaciones del Sector Público de la Junta de Andalucía, tras la modificación del artículo 11 del DL 3/2020 de 16 de marzo, aprobada por el DL 7/2020 de 1 de abril, podrán ser suspendidos los  contratos públicos de tracto sucesivo incluidos los contratos de seguridad, limpieza y de mantenimiento de sistemas informáticos siempre que como consecuencia directa o indirecta del cierre total o parcial de dependencias de la Junta de Andalucía o sus entidades instrumentales o consorcios adscritos o de las medidas con  la  normal ejecución de los mismos.

4. Contratos de servicios o suministros necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
5. Contratos adjudicados por aquellas entidades que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los presupuestos generales del Estado.

 

Departamento de Asesoramiento
AFA – Asociaciones y Fundaciones Andaluzas
08-04-2020